בגץ 1893/24: פואה נ' היועצת המשפטית לממשלה קצירת זרע מגברים מתים

ביום 6/3/2024 הוגשה עתירה לבית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ, מספרה בג"ץ 1893/24 פואה נ' היועצת המשפטית,העתירה באה לעולם לאור חשיפת 100 מקרי קצירת זרע מגברים מתים מתחילת המלחמה ללא הסכמה מדעת של הגברים שנפטרו. כל זאת לכאורה על פי הנחית היועץ המשפטי לממשלה: הנחיית היועץ המשפטי לממשלה משנת 2003 המאשרת שימוש בזרע הנפטר על פי "רצון משוער", אלא שהנחיית היועץ אינה מקנה להורי הנפטר סמכות, לכאורה משרד הבריאות פעל בניגוד לעקרון חוקיות המנהל, במסגרת הוראת שעה שנעלמה כלא הייתה – אין לה קיום משפטי מתועד, אין עליה חתימה רשמית, ואין לה תאריך מחייב, מה שהופך את כלל הפעולות הללו לחריגה חסרת תקדים מהמנהל התקין.

רקע

סוגיית קצירת זרע לאחר המוות (Posthumous Sperm Retrieval – PSR) והשימוש בו לרבייה (Posthumous Assisted Reproduction – PAR) ניצבת מזה עשורים בצומת רגיש ומורכב המפגיש בין קידמה טכנולוגית, אתיקה רפואית, משפט חוקתי והלכה יהודית. בעוד שבעבר נתפסה הפרקטיקה כפתרון קיצוני למקרים חריגים, הרי שהחל מאירועי השבעה באוקטובר 2023 ופריצת מלחמת "חרבות ברזל", הפך הנושא לסוגיה לאומית בעלת דחיפות עליונה, כאשר עשרות משפחות שכולות ביקשו לשמר את זרעו של יקירן שנפל בקרב. ההקשר הייחודי של החברה הישראלית – חברה המקדשת הן את ערך המשפחה וההמשכיות והן את מחויבות המדינה כלפי לוחמיה – יצר קרקע למדיניות ליברלית במיוחד, ששיאה בריכוך הנחיות משרד הבריאות באוקטובר 2023, המאפשר ביצוע נטילת זרע ראשונית מחללים לבקשת בת הזוג או ההורים ללא צורך בצו בית משפט מיידי.

רקע משפטי

במשך שנים רבות, המדיניות המשפטית והציבורית בישראל נשענה על "חזקת הרצון המשוער" של הנפטר. חזקה משפטית זו, שנוסחה בין היתר בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה משנת 2003, ובעקבותיה בשנת 2015 במסגרת בע"מ 7141/15 פלונית נ' פלונית קיבלה תוקף משפטי בבית המשפט העליון אשר פסק ברוב דעות, השופטים א' חיות, י' דנציגר, י' עמית ו-מ' מזוז, כנגד דעתו החולקת של השופט ח' מלצר. כי:

מקום שבו נפטר אדם שהייתה לו בת זוג קבועה מבלי שנתן ביטוי מפורש בכתב או בדרך אחרת לרצונו או להסכמתו לעניין נטילת זרע מגופו ושימוש בו לאחר מותו, קמה חזקה הניתנת לסתירה לקיומו של "רצון משוער" של הנפטר להביא ילדים לעולם גם לאחר מותו עם בת זוגו. לכן, ככלל, תהא בת הזוג ולא איש מלבדה – לרבות הורי הנפטר – רשאית לעשות שימוש
בזרע לצורך הפרייתה היא.

עקרון חוקיות המנהל והפגיעה בזכויות אדם: בבסיס המשפט המנהלי והחוקתי בישראל עומד עקרון יסוד נוקשה: רשות מנהלית – ובכלל זה משרד הבריאות – היא יציר החוק, ועל כן היא יונקת את כוחה אך ורק מכוח הסמכה מפורשת. המשמעות המשפטית המקובלת היא שרשות שלטונית רשאית לבצע אך ורק את הפעולות שהחוק התיר לקבוע לה במפורש, ובכל מקום שבו החוק שותק – המשמעות אינה חופש פעולה, אלא היעדר סמכות מוחלט (Void). כאשר מדובר בפרוצדורות רפואיות פולשניות בגופו של אדם לאחר מותו, החוק המסדיר את התחום באופן בלעדי הוא חוק האנטומיה והפתולוגיה, התשי"ג-1953. חוק זה מגן על כבוד המת ועל האוטונומיה של הפרט, וכל חריגה ממנו ללא עיגון חקיקתי ראשי וברור מהווה פגיעה אנושה בזכויות אדם חוקתיות.

במקרה החמור שלפנינו, שבו הודתה המדינה כי פעלה לכאורה בחוסר סמכות חוקית מובהק ותוך עקיפת חקיקת יסוד, הציפייה המינימלית מרשות שלטונית תקינה במדינה דמוקרטית היא לגלות ריסון מנהלי. מרגע שהוגשה עתירה לבג"ץ שמהותה הבלעדית היא מניעת המשך הפגיעה החריפה בזכויות אדם ובזכויות הגבר על גופו, היה על משרד הבריאות לכל הפחות להשעות לאלתר את אותה "הוראת שעה" שנויה במחלוקת, ולא להאריכה חודש בחודש באופן אוטומטי עד לתום הבירור המשפטי ומתן פסק הדין. המשך הארכת התקנות תחת צילו של צו על תנאי פוגע אנושות בעיקרון שלטון החוק ויוצר עובדות מוגמרות ובלתי הפיכות במציאות.

מעבר לשאלת הסמכות החוקתית הכללית, התנהלות משרד הבריאות חושפת כאוס רגולטורי והתנגשות חזיתית עם הנהלים הקיימים של הייעוץ המשפטי לממשלה. על פי הסטטוס-קוו והנחיות היועץ המשפטי לממשלה שנקבעו עוד בשנת 2003, הגורם הבלעדי המוסמך לתת אישור או לבקש שימוש בזרעו של נפטר היא אישתו או בת זוגו הקבועה – מתוך הנחה כי היא זו שעימה ביקש המנוח להקים משפחה. הנחיות אלו החריגו במפורש את הורי הנפטר ומנעו מהם לקבל החלטה מעין זו ללא אישור שיפוטי מורכב.

למרות זאת, מן העובדות והתמלולים שעלו בבג"ץ 1893/24 עולה תמונה מבהילה: משרד הבריאות והצוותים הרפואיים בבתי החולים מסרו להורים שכולים ברגעי האבל הקשים כי הם רשאים לאשר באופן עצמאי את קצירת הזרע מבנם שנפטר. פעולה זו נעשתה בניגוד מוחלט להנחיית היועמ"ש המחייבת, ותוך הטעיה מובנית של המשפחות. חומרת הדברים מתעצמת לנוכח העובדה שאותה "הוראת שעה" מיוחדת של ימי המלחמה, אשר מכוחה התיימרו בתי החולים ומשרד הבריאות לפעול ולבצע את הפרוצדורות הפולשניות ב-251 הגברים, נעלמה כלא הייתה – אין לה קיום משפטי מתועד, אין עליה חתימה רשמית, ואין לה תאריך מחייב, מה שהופך את כלל הפעולות הללו לחריגה חסרת תקדים מהמנהל התקין.

העתירה לבג"ץ 1893/24.

כל בקשה לקצירת זרע של נפטר, בוצעה ללא שום בקרה שיפוטית, משרד הבריאות דווח על קרוב ל- 100 מקרים בהם בוצעה קצירת זרע, של חיילים ואזרחים רובם על פי בקשת הורי הנפטר ומיעוטם על ידי בנות זוגן.

הארגונים בוחרים במשפחה, בצלמו ואבות למען צדק עתרו לבג"ץ בבקשה כי יורה למשרד הבריאות ולצה"ל להפסיק את הליך קצירת זרעם של נפטרים הנעשה על ידי כריתת אשכיהם בניגוד לחוק. מיכאל פואה, יו"ר בוחרים במשפחה:

"אנו סבורים כי זכותו של כל אדם שלא יכרתו איברים מגופו טרם הקבורה, וכי זכותו של כל ילד לגדול לאבא חי שיאהב אותו וידאג לכל צרכיו. החובה המוסרית וההלכתית לדאוג ליתום כוללת בתוכה גם את החובה לא לייצר יתום מבחירה"

הארגונים בוחרים במשפחה, בצלמו ואבות למען צדק עתרו לבג"ץ בבקשה כי יורה למשרד הבריאות להפסיק את הליך קצירת זרעם של נפטרים הנעשה על ידי כריתת אשכיהם בניגוד לחוק.

מתחילת מלחמת חרבות ברזל נפלו חיילים ואזרחים רבים. עם תחילת המלחמה הורתה היועצת המשפטית של משרד הבריאות לאפשר באופן גורף לקרובי המשפחה של הנרצחים לבצע קצירת זרע ללא כל צורך באישור של בית המשפט.

במקביל, הורה ראש אכ"א לקציני הנפגעים להודיע למשפחות הנופלים במעמד הבשורה על נפילת יקירם כי ניתן לבצע את הליך קצירת הזרע.

בישיבת ועדת הבריאות של הכנסת מיום 25/12/2023, דיווחה פרופ' טליה אלדר גבע ממשרד הבריאות לועדת הבריאות בכנסת: "אנחנו ממשרד הבריאות ויכולים לעדכן שמיום ה-7 לאוקטובר, סך הכול הצלנו זרע ל87- אנשים, 77 חיילים ועשרה אזרחים. בבקשת הורים זה 65 מהמקרים."

כעת מבקשים הארגונים בוחרים במשפחה בצלמו ואבות למען צדק מבג"ץ להורות על עצירת ההליך.

שופט בית המשפט העליון אלכס שטיין הורה למדינה להשיב עד 7/4/2024 האם אכן האמור בהנחיה ובהוראת השעה נושא העתירה מנוגד לחוק האנטומיה או לוקה בחוסר סמכות, למעשה בג"ץ הורה למדינה להסביר מדוע קצירת זרע אינה ניתוח מתים האסורה על פי חוק האנטומיה.

במקביל לעתירה, פועלים בוחרים במשפחה ובצלמו בוועדת הבריאות של הכנסת לגיבוש הסכמה סביב חקיקה שתסדיר את נושא קצירת הזרע, רק למי שנתן הנחיה מחיים והביע את רצונו המפורש שאכן יכרתו איבר מגופו, ויביאו לעולם יתום מהולדה שלעולם לא יקבל חיבוק אב על כל המשתמע מכך.

את הצעת החוק הגישו חברות הכנסת קטי שטרית ומירב בן ארי, והוא עוסק בכלל אזרחי ישראל ולא רק בחיילי צה"ל, אך הוא אמור לתת פתרון גם למקרים הקשים של המלחמה הנוכחית.

במהלך הדיונים בוועדת הבריאות בכנסת התברר כי בניגוד למה שהוצג לציבור כשאיבת זרע מנפטר, מדובר בהליך כירורגי הכולל כריתת אשך מהנפטר דבר המנוגד לחוק האנטומיה ואסור על פי ההלכה.

הארגונים הצליחו להוביל להסכמה כי תידרש הסכמה של הוריו של הנפטר לשימוש בזרעו אולם כעת נסוב הוויכוח האם זכותה של בת הזוג של הנפטר לדרוש את קצירת הזרע, גם בלי הסכמתו. סוגיה זו מעכבת את החקיקה, ומונעת מתן פתרון להורים שאכן שמרו את זרע בנם אבל אינם יכולים לעשות בו שימוש.

מיכאל פואה, יו"ר בוחרים במשפחה מסר: "אנו סבורים כי זכותו של כל אדם שלא יכרתו איברים מגופו טרם הקבורה, וכי זכותו של כל ילד לגדול לאבא חי שיאהב אותו וידאג לכל צרכיו. החובה המוסרית וההלכתית לדאוג ליתום כוללת בתוכה גם את החובה לא לייצר יתום מבחירה".

יהודה פואה יו״ר בצלמו הוסיף :"זכויות אדם זה גם הזכות של אדם שלא ינתחו את גופו לאחר מותו. הזדעזענו לגלות שתחת השם הנחמד ״הנצלת זרע״ מסתתרת נתיחת גופה וכריתת איברים מגופו של הנפטר. הדבר נעשה בניגוד לחוק וחייב להיפסק. הצטערתי לראות שבג"ץ דחה את הבקשה לצו מניעה ומאפשר עוד ניתוחי גופות כאלו בניגוד לחוק".

מייקל לוי יו"ר אבות למען צדק אמר: "מדובר בלא פחות מגניבת זרע מגופם של גברים מתים בישראל. לא יעלה על הדעת שהגברים טובים למות בעד ארצם אולם חסרי זכויות על גופם ונרמסים זכויותיהם בעת המוות. מה הייתה תגובת המדינה לו היו קוצרים ביציות מ-100 נשים רק בגלל דרישת הבעל".