מה זה חזקת הגיל הרך?
חזקת הגיל הרך, tenderdoctrin חזקה שירשנו מהבריטים, שם שלטה משך 100 שנים, חזקה שלמעשה מבוססת על החלפת הזכות הקניינית המוחלטת של האב בילדיו, בעיקרון שהפך בישראל ל’עיקרון על של טובת הילד’.
החזקה הניחה הנחה מוטעית שטובת הילד אצל אימו בגילאים הצעירים. ישראל המדינה היחידה בעולם המערבי בה החזקה עדיין שרירה וקיימת. החזקה במדינות הנאורות, במדינות העולם, חזקת הגיל הרך בוטלה:
אוסטרליה: בשנת 2006 נקבע בחוק ,חזקה של אחריות הורית משותפת. נקבע כי עקרון טובת הילד הוא השיקול העליון בהחלטות הנוגעות לגביו.
ארצות הברית: בכל 50 המדינות בארה”ב, קיים חוק המסדיר את קביעת המשמורת על ילדים על-ידי בית-המשפט בעת גירושים או פירוד. מאז שנות ה-70 בוטלה חזקת הגיל הרך ברוב המדינות ברחבי ארה”ב, המדינה האחרונה בארה”ב שבה הייתה נהוגה חזקת הגיל הרך הייתה מערב וירג’יניה ואף שם בוטלה בשנת 1979 .
בריטניה: אין חזקה בבריטניה, אין העדפה של אימהות על פני אבות. החוק הבריטי משנת 1989 קובע שטובת הילד הוא העיקרון המנחה את בית המשפט.
דנמרק: בדנמרק אין חזקה המעדיפה את משמורת האם. בשנת 2007 נקבע בחוק המתעדף משמורת המשותפת כברירת מחדל.
ניו זילנד: בחודש יולי 2005 נכנס לתוקפו חוק אשר הגדיר מחדש את נושאי האפוטרופסות והמשמורת ההורית. החוק שם דגש על זכויות הילד, מציב את טובת הילד במרכז ומתמקד באחריות ההורית כלפי הילדים במקום בזכויות ההורים על הילדים.
ספרד: בשנת 1990 בוטלה חזקת הגיל הרך. מאז שנת 2000 יש בספרד מגמה של הענקת משמורת משותפת.
קנדה: בחוק הקנדי אין חזקה המעדיפה את האם, והוא אף חותר למעורבות מקסימלית של שני ההורים בגידול הילד.
סין: בחוק דיני המשפחה והמשמורת משנת 2001 נקבע שוויוניים לחלוטין.
בלגיה: לא קיימת חזקת הגיל הרך.
גרמניה: לא קיימת חזקת הגיל הרך.
הולנד: לא קיימת חזקת הגיל הרך.
צרפת: לא קיימת חזקת הגיל הרך.
שבדיה: לא קיימת חזקת הגיל הרך.
מקסיקו: בית המשפט העליון, ביטל את החזקה ביום 22/11/2019 וקבע כי הסעיף המסדיר את משמורתם של ילדים מתחת לגיל 12 אינו חוקתי בגין אפלייה מגדרית.הפסיקה מבוססת על עקרון השוויון ועל טובת הקטינים. עוד נאמר בהחלטה שהסעיף בחוק פוגע ביכולתם של השופטים להפעיל את שיקול דעתם לטובת הקטינים ואת הנסיבות האינדיבידואליות של כל מקרה. החזקה המוקדמת לטובת האימהות לא רק שאיששה את הסטראוטיפים המגדריים המסורתיים, וסותרת את הדרישה הראויה למיגור התפיסה המסורתית של תפקיד האישה ומכשילה את מיגור התופעה.
ובישראל הפרת זכויות הורות של אב על ילדיו הקרוי חזקת הגיל הרך מופיע בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות בסעיף 25 לחוק :
“קביעת בית המשפט באין הסכם בין ההורים, לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית המשפט לקבוע את העניינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת.”
נימוקים לביטול החזקה: אמנת האו”ם לזכויות הילד 1989 ,אמנת האו”ם בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות ,1966 ,סעיף 8 באמנה האירופית להגנת זכויות אדם וחירויות יסוד. האמנות הבינלאומיות ברורות, לכל ילד זכות לקשר משמעותי עם שני הוריו, גבר ואישה שווים זה לזה גם במישור של דיני משפחה. החזקה בוטלה בכל המדינות משתי סיבות מרכזיות: הראשונה פגיעה חוקית בעיקרון השוויון (ארה”ב אנגליה – 1970) והזכות להורות כולל באמנת זכויות הילד שישראל חתמה ואשררה( 1989-1991) שם נאסרת בס’ 2 לאמנה הפליית הורה על רקע מגדרי.
האמנה לזכויות הילד (2 לספטמבר 1990)פגיעה חוקתית בעיקרון השוויון ואיסור האפלייה על רקע מגדרי, דוגמת התיקונים ה – 19 וה – 14 לחוקה האמריקאית. זאת בהתאם לפסקי הדין שניתנו בראשית שנות ה – 70 במדינות השונות בארה”ב. באשר עד ראשית אמצע שנות ה – 80, ברוב שלא לאמר, כל מדינות ארה”ב בוטלה החזקה. וכך גם באנגליה שם הובילו מחאות חלקן אלימות של ארגוני גברים, את ביטול החזקה, תוך השפעה על פסיקות בתי המשפט האנגליים.
השניה : ‘עיקרון טובת הילדים’ – הוכרע באופן חד משמעי על ידי כל חוקרי הילדים המובילים בעולם להתפתחות הילד: למעשה בכל העולם המערבי, גם במדינות שלא ניתן לטעון כי הושפעו מהמשפט המקובל , השתלט ורבים יטענו כי בצדק רב, ‘עיקרון טובת הילדים – best interests of the child’ (להלן: “העיקרון.) ” שפע מחקרים בזמן קיום החזקה הוכיחו, כי החזקה פוגעת בהתפתחות ילדים באינספור צורות: מאבדנות ועד נשירה ממסגרות חינוכיות, עבריינות וכדומה.
בשנת 2014 כל העולם המדעי של תחום התפתחות הילד התיישר סביב מאמר הקונצנזוס של ד”ר וורשק המסכם עמדתם שלך 111 חוקרים מובילים בעולם בתחום התפתחות הילד שקובעים כי החזקה פוגעת בילדים. המאמר אומץ כמובן גם על ידי הסתדרות הפסיכולוגים בישראל.
”שינה של ילדים להורים גרושים בשני הבתים של הוריהם חשובה מגיל אפס.”
“תכניות הורות המציעות לאב ולילד להיות ביחד במשך פרקי זמן קצרים של שעתיים פעמיים או שלוש פעמים בשבוע (דוגמאת מרכז קשר), עלולות ליצור לחץ לא רצוי על הקשר עם הילד. הבה נחשוב על הלוגיסטיקה שכרוכה בהעמסת התינוק והחפצים הנחוצים במכונית, נסיעה למקום מגוריו של האב, פריקת כל הכבודה מן המכונית, האכלת התינוק וסיוע לו בהסתגלות אל לסביבה.”
“כאשר האב צריך להחזיר את הילד תוך שעתיים מזמן איסופו, הרי שנותר זמן מועט לפיתוח יחסי גומלין נינוחים (מרכז קשר פעם שניה). לינות לילה מסייעות להפחתת המתח הנלווה לחיפזון הכרוך בהחזרת הילד, ולכן הן תורמות לשיפור איכות הקשר ושביעות הרצון ממנו הן עבור ההורה והן עבור הילד”.
למעשה גם ועדות שניט ושיפמן ( שקדמו למאמר הקונצנזוס), מסתמכות על הפגיעה בילדים עקב החזקה ומציינות השימוש שנעשה בחזקה לצורך המזונות. עם פרסום המאמר ( הקונצנזוס) שלמעשה גם הביע ביקורת על מי שנחשבה אחרונת המצדדות בחזקה ושימשה אסמכתא לאפלייה בישראל בידי הרווחה וארגוני הנשים – החוקרת ג’ניפר מקינטוש (אשר התנצלה וחזרה בה.) נטשו ארגוני הנשים את ‘עיקרון טובת הילד לטובת ‘ עיקרון טובת האשה ‘ על מנת שנשים תוכלנה להמשיך ולקבל מזונות ילדים ולהתקיים מהם למרות הפגיעה בילדים.
סעיף 22 להחלטה: “הוועדה חוששת כי במקרה של גירושין, משמורת על ילדים עד גיל שש ניתנת תמיד לאמהות, וכי אבות נדרשים לעתים קרובות לשלם סכומי מזונות ילדים העולים על הכנסתם, ואם לא, אזי חופש התנועה שלהם מוגבל באופן חמור. הוועדה חוששת כי אבות גרושים נדרשים לעיתים קרובות לבקר את ילדיהם במרכזי ביקור בפיקוח בשעות עבודתם [מרכזי קשר], מה שמוביל לצבירת היעדרות בעבודה ולסיכון בפיטורים. (סעיף 10 לאמנה לזכויות הילד) הוועדה ממליצה למדינה החברה לתקן את חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות כך שמשמורת על ילדים עד גיל שש לא תמיד תינתן לאימהות, ותוודא כי סכומי מזונות ילדים לא יובילו לרמת חיים לא מספקת עבור האב.”
האו”ם במסגרת הוועדה לזכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות שהתקיימה ב 12 לנובמבר 2019. הביעה דאגה מהעובדה שלא נעשו התיקונים המתחייבים:
“סעיף 36. הוועדה מודאגת שלמרות המלצתה הקודמת, עדיין נותרה חזקת “הגיל הרך” בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ”ב-1962. (סעיפים 3 ו- 10 לאמנה לזכויות הילד). סעיף 37. הוועדה ממליצה למדינה החברה לתקן את חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ”ב-1962 במטרה לבטל את חזקת הגיל הרך ולהבטיח שכל ההחלטות על משמורת ילדים יתקבלו בהתאם לעיקרון טובת הילד.”
ברור לכל בר דעת שחזקת הגיל הרך נשללה באופן חד-משמעי וגורף על-ידי מומחים בינלאומיים, במסמך הקונצנזוס של 111 המומחים מועלית אף הסכמה כי תינוקות ופעוטות זקוקים לטיפול לילי של שני ההורים אחרי פרידה או גירושין, מגיל ינקות. מדינות העולם הפנימו ויישמו, הלכה למעשה, את האחריות ההורית המשותפת באמצעות ביטול חזקת הגיל הרך, תוך מתן מענה ראוי לטובת הילד כערך עליון, מאידך מערכת הרווחה ומערכת המשפט בישראל, אינם שמים את טובת הילד כערך עליון.
לאור מחקרים מדעיים מוכחים בעולם, אמנות האו”ם – חזקת הגיל הרך הינה חזקה שאין לה כל תוקף חוקי מוסרי וערכי, חזקה זו מבטלת את זכותם של אבות להורות, מונעת מהם את הזכות הטבעית והחוקתית וגורמת נזקים נפשיים לקטינים.
עורך הדין ירון מידן, יצג את העמותה עת עתרה לבית המשפט העליון, בין היתר חשפנו את תצהירו של חבר הכנסת עקיבא נוף אשר קובע כי חוק המזונות תוקן בשנת 1981.להלן עיקרי העתירה:
1.העתירה, מציגה את מחיר הדמים של הגברים והאבות (אובדנות)
2.העתירה, מוכיחה שאין בעיה בחוק בענין המשמורת והמזונות אלא הבעיה עם הפרשנות הנהוגה כיום בבתי המשפט שהינה מפלה על רקע מגדרי.
3.העתירה, חושפת את התעמולה הפמיניסטית בדבר אגדת פערי השכר (פוטנציאל השתכרות מול השתכרות בפועל, שוויון פורמאלי מול מהותי,אם חד הורית משל האב מת).
4. העתירה, מצביעה על תהליך ההשחתה של מערכת המשפט בשל האפלייה ומציבה מראה לפיה, המשך האפלייה יביא למיטוט מערכת המשפט והחוק וקריסה מוחלטת של אמון הציבור.
5.העתירה, מנסה להציל ילדים מיתמות או מהורות אב מסורסת.
6.העתירה, מוכיחה שבתי המשפט והרווחה המציאו שפה חדשה על מנת להצדיק את העוולות כלפי אבות וילדיהם.
וועדת שניט
ועדת שניט מונתה בשנת 2005 על ידי שרת המשפטים ציפי לבני על מנת לבדוק ולהמליץ בכל הקשור להיבטים המשפטיים של האחריות ההורית בגירושין.
הוועדה המליצה לבטל את הסעיף בחוק הקרוי חזקת הגיל הרך והציעה לאמץ את מודל המשמורת המשותפת.
מאמר הקונצנזוס של ווארשק
מאמר הקונצנזוס של ווארשק המאגד 111 חוקרים בינלאומיים ואומץ על ידי הסתדרות הפסיכולוגים בישראל קובע: “כי תינוקות ופעוטות זקוקים לטיפול לילי של שני ההורים אחרי פרידה או גירושין”.
פרופ' דן שניט ופרופ' אבי שגיא-שורץ
פרופ’ דן שניט ופרופ’ אבי שגיא-שורץ במאמר המגדיר באופן נחרץ כי פרשנות בית המשפט העליון סותרת את טובת הילד.
החלטות האו"ם
האמנה לזכויות הילד לספטמבר 1990
האמנה בדבר זכויות הילד הנה המסמך הבינלאומי המקיף והחשוב ביותר בתחום זכויות הילדים עד היום.
האמנה נחתמה ע”י ישראל ב– 3 ביולי 1990 ונכנסה לתוקף, לאחר אשרורה (4.8.91), ביום 2 בנובמבר 1991.
וועדת האו"ם לזכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות 2011
הוועדה חוששת כי במקרה של גירושין, משמורת על ילדים עד גיל שש ניתנת תמיד לאמהות, וכי אבות נדרשים לעתים קרובות לשלם סכומי מזונות ילדים העולים על הכנסתם, ואם לא, אזי חופש התנועה שלהם מוגבל באופן חמור.
הוועדה חוששת כי אבות גרושים נדרשים לעיתים קרובות לבקר את ילדיהם במרכזי ביקור בפיקוח בשעות עבודתם [מרכזי קשר], מה שמוביל לצבירת היעדרות בעבודה ולסיכון בפיטורים. (סעיף 10 לאמנה לזכויות הילד)
הוועדה ממליצה למדינה החברה לתקן את חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות כך שמשמורת על ילדים עד גיל שש לא תמיד תינתן לאמהות, ותוודא כי סכומי מזונות ילדים לא יובילו לרמת חיים לא מספקת עבור האב.
וועדת האו"ם לזכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות 2019
תצפיות מסכמות על הדוח התקופתי הרביעי של ישראל.
הוועדה שקלה את דו”ח התצפית התקופתי הרביעי של ישראל.ואימצה את התצפיות המסכמות הנוכחיות בפגישה ה- 60 שלה, שהתקיימה ב- 18 באוקטובר 2019.
הגנה על המשפחה
הוועדה מודאגת שלמרות המלצתה הקודמת, עדיין נותרה חזקת “הגיל הרך” בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ”ב-1962. (סעיפים 3 ו- 10 לאמנה לזכויות הילד)
הוועדה ממליצה למדינה החברה לתקן את חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ”ב-1962 במטרה לבטל את חזקת הגיל הרך ולהבטיח שכל ההחלטות על משמורת ילדים יתקבלו בהתאם לעיקרון טובת הילד