עתירה לבית המשפט העליון בג"ץ 2511/17

בג"ץ 2511/17 שהוגש על ידי עמותת "אבות למען צדק", במסגרתו נדרש סעד מבית המשפט העליון לביטול חזקת הגיל הרך ולביטול חובת המזונות המוטלת על האב בניגוד לחוק. העתירה נשענת בין היתר על תצהירו של חברי הכנסת לשעבר עקיבא נוף על כך שבתי המשפט מפרשים את החוק הפוך מכוונת המחוקק, על מאמר הקונצנזוס של ווארשק אודות חשיבות לינת לילה אצל שני ההורים, והמלצות ועדת שניט, על הדה-הומניזציה של אבות גרושים, ומוקעת הטענה בדבר פערי שכר כמיתוס, ונסתרת פסיקת בתי המשפט המפלה אבות באמצעות מנגנון "פוטנציאל השתכרות"' להביא סוף לאפלייתם המגדרית ו – 'גזעית' של אינספור אבות גרושים וילדיהם. אפלייה, המכונה בקרב יותר ויותר אבות, ילדיהם, קרוביהם, חבריהם ומכריהם ולמרבה הכאב מתפשטת בציבוריות הישראלית בכינוי הנורא: שואת האבות הגרושים וילדיהם.

רקע לעתירה.

את העמותה ייצג העתירה עורך הדין ירון מידן בתיק בג"ץ 2511/17, ביום 20/3/2017 הוגשה עתירה לבית המשפט העליון, בג"ץ 2511/17 העתירה עוסקת בסוגיה עקרונית המשפיעה על עשרות אלפי בתי אב בשנה, בדרישה לבטל את חזקת הגיל הרך ואת חובת המזונות המוטלת על האב על פי הדין האישי, כדי לעצור את "שואת האבות הגרושים וילדיהם"

עיקרי העתירה

תיקון חוק המזונות (1981): יזם והעביר ח"כ לשעבר עקיבא נוף במטרה לקבוע שוויון מלא בחובת המזונות ובכלכלת הילדים בין אימהות לאבות.
דרישה לביטול חזקת הגיל , לפי עקרון טובת הילד ,במסגרת בקשות האו"ם וחוות דעת מומחים.
חשיפת "אגדת פערי השכר": העתירה תוקפת חזיתית את הנתונים בדבר פערי שכר בין גברים לנשים ומגדירה אותם כשיקר.
קביעת חיובים לפי "פוטנציאל השתכרות": העתירה יוצאת נגד פרקטיקת בתי המשפט המפלה אבות גרושים על ידי חישוב חיוביהם לפי פוטנציאל השתכרות ערטילאי חלף השתכרותם בפועל.
שוויון פורמלי מול אי-שוויון מהותי: נטען כי מתחת לכסות של שוויון פורמלי לנשים, מופעלת דרישה לאי-שוויון מהותי המנציח את אפליית האבות.
אפליה באמצעות דיאלקטיקה ומכבסת מילים: העותרים מציגים כיצד נוצרה שפה המקדמת אפליית אבות, המודגמת באמצעות ביטויים כמו "אם חד-הורית" – ביטוי המוחק את נוכחות האב ומציג מצג שווא כאילו "האב מת".

תיקון חוק המזונות בשנת 1981

לטענת העותרים, החוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות) (תיקון מס' 2), התשמ"א-1981 קבע: אביו ואמו של קטין חייבים במזונותיו.בלי להתחשב בעובדה בידי מי מוחזק קטין יחולו המזונות על הוריו בשיעור יחסי להכנסותיהם מכל מקור שהוא.

טרם קריאה שניה ושלישית במליאת הכנסת, נדון במספר רב של דיונים בועדת החוקה (שימו לב 1981) , חוק ומשפט חברי הכנסת היוזמים:אמנון לין, עקיבא נוף, משה עמאר. מעיון בדבר הכנסת ולראות שחברי הכנסת היו בטוחים שהם מתקנים את העדר השוויון ואפליית אבות בתשלום מזונות.

העותרים הניחו בפני בית המשפט את תצהירו של חבר הכנסת (לשעבר) עקיבא נוף, אשר קידם בשנת 1981, את התיקון לחוק דיני המשפחה (מזונות) (תיקון מס' 2), התשמ"א-1981

בתצהירו מציין עקיבא נוף כדלקמן:

התיקון על פי האמור בו ועל פי דברי ההסבר הנילווים להצעה, כמו גם על-פי דברי המשתתפים בדיון במליאת הכנסת ובוועדת החוקה, חוק ומשפט, בה נדון, בא לשים קץ לעוול הכפול שבשיטה שקדמה לתיקון, אשר הפלתה לרעה את האב מול האם, ואת האשה המשתכרת מעבודה מול אשה הנהנית מהכנסות שלא מעבודה.

עפ"י התיקון יהיו תשלומי המזונות לילדים תשלומים פרוגרסיביים, כך שיחולו על שני בני זוג ההורים באופן יחסי להכנסות כל אחד מהם, מכל מקור שהוא.

על פי ידיעתי והבנתי, רוח המחוקק, ביודעו כי כמעט כל אזרחי ישראל הם נושאי דין אישי – היתה, בבירור, כי החוק יחול על כלל האזרחים ולא על הקומץ, אם קיים, שאין עליו דין אישי.

כך עולה במפורש מדברי ההסבר לחוק ומפרוטוקולי כל הדיונים.

כל פרשנות אחרת היא ריקונו מתוכן של סעיף – 3 א., ב – חוק המתוקן, וככל שקיימת התנגשות בינו לבין סעיף אחר, מחייב, ע"פ היכרותי, להעדיף את הפרשנות הסבירה, זו השומרת על מהות התיקון, על מימוש תכליתו ועל רוח המחוקק וכוונתו, כפי שהייתי עד לקיומם בזמן אמת של הליך החקיקה

פסק דין "פורטוגז" (ע"א 591/81): העותרים לחיזוק טענתם, הניחו בפני בית המשפט, את פסק דין "פורטוגז" (ע"א 591/81) אשר ניתן בסמוך ולאחר תיקון חוק המזונות בשנת 1981: בסמוך לחקיקת תיקון חוק המזונות בשנת 1981, ניתן פסק הדין הידוע בתיק ע"א 591/81 (פסק דין פורטוגז) בהרכב של שלושה שופטים. רבים נוטים לצטט בטעות את פסק דין פורטוגז בטענה כי נקבע שהתיקון לחוק אינו תקף לאב או אם יהודיים – אך האמת והתיקון של העוול ההיסטורי הם בדיוק ההפך.

בפסק דין ע"א 591/81 שופטי בית המשפט העליון: שמגר ובך כנגד שינבוים, וציינו כי יש לפעול בהתאם לס' 3א. רבתי. וכי אך ורק משום שהתוצאה, של פרשנות על פי הדין העברי – זהה באותו מקרה – כפי הוראות ס' 3א. הם מקבלים פרשנותו של שינבוים.

דרישה לביטול חזקת הגיל הרך

העותרים הציגו בפני בית המשפט כי מדינת ישראל נותרה היחידה בעולם המערבי בה החזקה עדיין שרירה וקיימת ומהווה חלק מן החוק המפלה בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות: קביעת בית המשפט באין הסכם בין ההורים, לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית המשפט לקבוע את הענינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת.

כידוע ס' 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות הנו הבסיס לקביעה האפריורית, שנשים יקבלו המשמורת על הילדים המשותפים במקרה של פירוק הקשר המשפחתי, מדובר כמובן בחזקה הניתנת לסתירה ומשום שהחוק קובע, "רשאי בית המשפט לקבוע את הענינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין." , " אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת." ללמדך שבית המשפט רשאי וייטען כי מחוייב לקבוע כפי הטובת הקטין ובנסיבות מיוחדות להורות אחרת.

בפשטות, החזקה עצמה נסתרה, קרי: אם משום מאמר הקונצנזוס הקובע כי טובתו של הילד ומגיל אפס מחייבת לינה עם אביו. ומשום מסקנות וועדת שניט, המחייבות החלפת המשמורת המועברת כיום לידי האם כשגרה משום "חזקת הגיל הר"' במודל של אחריות הורית משותפת ובראיית טובת הקטינים. יוטעם, כי למעשה עושים המשיבים מלאכתם קלה, ומעבירים האחריות בסוגיה זו לידי עובדי הרווחה והעובדים הסוציאליים, אלא שגם הללו, אינם מומחים בתחום גידול הילדים. למעשה עמדת הסתדרות הפסיכולוגים בישראל, הגוף שלו המומחיות עומדת בסתירה מוחלטת לזו של עמדת הרווחה והמשיבים.

זאת ועוד, העותרים הציגו נימוקים נוספים לביטול חזקת הגיל הרך במדינות הנאורות והסיבות לכך רבות, ובין היתר ניתן למנות את:

אמנת האו"ם לזכויות הילד 1989 ,אמנת האו"ם בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות ,1966 ,סעיף 8 באמנה האירופית להגנת זכויות אדם וחירויות יסוד. האמנות הבינלאומיות ברורות, לכל ילד זכות לקשר משמעותי עם שני הוריו, גבר ואישה שווים זה לזה גם במישור של דיני משפחה.

בנוסף לאמנות הבינלאומיות, מהן משתמע, כי לכל ילד זכות לקשר משמעותי עם שני הוריו, ושגבר ואישה שווים זה לזה גם במישור של דיני משפחה.החזקה בוטלה בכל מדינות המערב משתי סיבות מרכזיות:

פגיעה חוקתית בעיקרון השוויון ואיסור האפלייה על רקע מגדרי, דוגמת התיקונים ה – 19 וה – 14 לחוקה האמריקאית. זאת בהתאם לפסקי הדין שניתנו בראשית שנות ה – 70 במדינות השונות בארה"ב. באשר עד ראשית אמצע שנות ה – 80, ברוב שלא לאמר, כל מדינות ארה"ב בוטלה החזקה.

'עיקרון טובת הילדים' – הוכרע באופן חד משמעי על ידי כל חוקרי הילדים המובילים בעולם להתפתחות הילד: למעשה בכל העולם המערבי, גם במדינות שלא ניתן לטעון כי הושפעו מהמשפט המקובל , השתלט ורבים יטענו כי בצדק רב, 'עיקרון טובת הילדים – best interests of the child' (להלן: "העיקרון.) " שפע מחקרים בזמן קיום החזקה הוכיחו, כי החזקה פוגעת בהתפתחות ילדים באינספור צורות, מאמר הקונצנזוס של ד"ר וורשק המסכם עמדתם שלך 111 חוקרים מובילים בעולם בתחום התפתחות הילד שקובעים כי החזקה פוגעת בילדים. המאמר אומץ כמובן גם על ידי הסתדרות הפסיכולוגים בישראל.

The report, “Social Science and Parenting Plans for Young Children: A Consensus Report,” will appear in print in the February 2014 issue of Psychology, Public Policy, and Law, a journal of the American Psychological Association

ועדות שניט ושיפמן, מסתמכות על הפגיעה בילדים עקב החזקה ומציינות השימוש שנעשה בחזקה לצורך המזונות. עם פרסום המאמר (הקונצנזוס) שלמעשה גם הביע ביקורת על מי שנחשבה אחרונת המצדדות בחזקה ושימשה אסמכתא לאפלייה בישראל בידי הרווחה וארגוני הנשים – החוקרת ג'ניפר מקינטוש (אשר התנצלה וחזרה בה.) נטשו ארגוני הנשים את 'עיקרון טובת הילד לטובת 'עיקרון טובת האשה' על מנת שנשים תוכלנה להמשיך ולקבל מזונות ילדים ולהתקיים מהם למרות הפגיעה בילדים.

העותרים הציגו בפני בית המשפט, את החלטות האו"ם לביטול חזקת הגיל הרך במשפט הישראלי, וועדת האום לזכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות קראה לישראל בשנת 2011 לבטל את חזקת הגיל הרך:

United Nations Committee on Economic, Social and Cultural Rights Forty-seventh session – 2011

תצפיות מסכמות של הוועדה לזכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות – ישראל, בסעיף 22 נאמר: הוועדה חוששת כי במקרה של גירושין, משמורת על ילדים עד גיל שש ניתנת תמיד לאמהות, וכי אבות נדרשים לעתים קרובות לשלם סכומי מזונות ילדים העולים על הכנסתם, ואם לא, אזי חופש התנועה שלהם מוגבל באופן חמור. הוועדה חוששת כי אבות גרושים נדרשים לעיתים קרובות לבקר את ילדיהם במרכזי ביקור בפיקוח בשעות עבודתם, מה שמוביל לצבירת היעדרות בעבודה ולסיכון בפיטורים.
הוועדה ממליצה למדינה החברה לתקן את חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות כך שמשמורת על ילדים עד גיל שש לא תמיד תינתן לאמהות, ותוודא כי סכומי מזונות ילדים לא יובילו לרמת חיים לא מספקת עבור האב.

וועדת האו"ם לזכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בשנת 2019. שוב קוראת לישראל לתקן את החוק המפלה אבות גרושים:

החלטות וועדת האו"ם סעיף 36: הוועדה מודאגת שלמרות המלצתה הקודמת, עדיין נותרה חזקת "הגיל הרך בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב-1962. (סעיפים 3 ו- 10 לאמנה לזכויות הילד). סעיף 37: הוועדה ממליצה למדינה החברה לתקן את חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב-1962 במטרה לבטל את חזקת הגיל הרך ולהבטיח שכל ההחלטות על משמורת ילדים יתקבלו בהתאם לעיקרון טובת הילד.

United Nations Committee on Economic, Social and Cultural Rights Forty-seventh session – 2019

אפליה באמצעות דיאלקטיקה ומכבסת מילים

"כושר השתכרות פוטנציאלי" מול "השתכרות בפועל" – הקובע לגבר כושר השתכרות כפי ראות עיניו של השופט במשיב, גם אם אין קשר בין קביעתו של השופט/דיין, לבין השתכרותו בפועל של האב. ובוודאי שבמרבית המקרים אין לדיין/שופט היושב בדין הכישורים, כבסיס להצדקת תשלום מזונות מידי עותר המשתכר פחות לידי ההורה השני המשתכר יותר ואפילו עת צלח מזלו והקטינים במשמורת משותפת ותחת הטענה כי פוטנציאל השתכרותו הרבה יותר גבוה, משכרו בפועל, כמובן שהקביעות הללו של "השתכרות בפועל" שרירותיות לחלוטין, ותלויות גחמותיו של השופט.

'שוויון מהותי' מול 'שוויון פורמאלי' – בכדי להצדיק העיוות ואפליית הזכר. בדרך של השלכה מסטריאוטיפ, בדבר השתכרות נמוכה יותר של המגדר הנשי, ויישומו על מנת לאפשר פגיעה במקרה של עותר – פלוני – פרטי, גם אם השתכרותו נמוכה יותר משל בת זוגתו לשעבר.

עיקרון "אי הפרדת אחים" – מספיק שיש לאם אחד מתחת לגיל 6 שאז גם ילדים מעל גיל 6 יהיו במשמורת האם, תוך הנצחת העיוות והנתק.

"עיקרון הרצף" – לא משנים לילד את החיים מחשש למשבר וכך, גם לאחר שהילדים עברו את גיל 6 לא משנים את המצב אליו הם רגילים.

מקורות נוספים

ועדת שניט: ביטול חזקת הגיל הרך.
מאמר הקונצנזוס: חשיבות לינת לילה אצל שני ההורים.
ביקורת אקדמית: פגיעת הפרשנות בטובת הילד.

סוף דבר

בעתירה אנו טוענים ומצביעים על אובדן אמון הציבור ותהליך ההשחתה של מערכת המשפט בשל האפליה ומציבים מראה לפיה, המשך האפליה יביא למיטוט מערכת המשפט והחוק וקריסה מוחלטת של אמון הציבור, יחד עם הרצון להציל אינספור אבות מנטילת חייהם וילדים מיתמות או מהורות אב מסורסת.