פונדקאות מזרעו של קטין שנפטר

בית משפט לעניני משפחה פתח תקווה
בפני השופטת: שירלי שי, פסק הדין תמ"ש 50359-12-21, ניתן ביום 23/01/2025

פסק הדין הנדון מדגים היטב את תופעת "המדרון החלקלק" במשפט הישראלי בכל הנוגע לשימוש בזרע ללא הסכמה מדעת.

בשנת 2024, הוגשה עתירה לבג"ץ 1893/24  שחשפה פרקטיקה מטרידה של קצירת זרע ממאות גברים ללא הסכמתם המודעת. העתירה, שטרם הוכרעה על ידי בית המשפט העליון, מעלה שאלות קשות בדבר הפגיעה בזכויות יסוד חוקתיות והיקף ההגנה על האוטונומיה הגופנית.

הימנעותו של בג"ץ מלקבל הכרעה בעתירה זו יצרה ואקום משפטי, המאפשר המשך פרקטיקות בעייתיות בתחום השימוש בזרע. פסק הדין בעניין הקטין מהווה המחשה מובהקת לאופן שבו היעדר הכרעה עקרונית בסוגיית ההסכמה מדעת מוביל להרחבה הדרגתית של הפגיעה בזכויות הפרט.

המעבר מקצירת זרע מבגירים ללא הסכמתם, להתרת שימוש בזרע של קטין לצורכי פונדקאות, מייצג הידרדרות מדאיגה בהגנה על זכויות יסוד.תהליך זה מדגים כיצד החלטות שיפוטיות, הנראות הומניות בהקשרן הספציפי, עלולות ליצור תקדימים המובילים לכרסום הדרגתי בזכויות אדם בסיסיות. הקלות שבה עבר בית המשפט מהכרה בשימוש בזרע של בגירים ללא הסכמה מפורשת, להכרה בשימוש בזרע של קטין, מעוררת חשש כבד לגבי המשך המגמה והשלכותיה העתידיות על ההגנה על זכויות הפרט בישראל.

וכעת נסקור את פסק הדין שניתן בבית המשפט לענייני משפחה בפתח תקווה בינואר 2025 על ידי כבוד השופטת שירלי שי, מהווה תקדים משמעותי בסוגיית השימוש בזרע של קטין לאחר מותו.

המקרה עוסק בבקשת הוריו של נער בן 17 ושלושה חודשים, אשר נפטר ממחלת הסרטן, לעשות שימוש בזרעו המוקפא לצורך הפריית אישה והבאת ילד לעולם. פסק הדין מעלה שאלות יסוד מורכבות בנוגע לזכויות פריון, אוטונומיה גופנית, והיכולת לייחס לקטין כוונות והחלטות בעלות השלכות כה מרחיקות לכת.

רקע עובדתי: המנוח, נער מחונן ובעל הישגים יוצאי דופן, אובחן עם מחלת הסרטן בגיל 16. במהלך הטיפולים הרפואיים, הוקפא זרעו בבית החולים. לאחר מאבק של כשנה וחצי במחלה, נפטר בביתו. הוריו טענו כי הביע רצון מפורש להמשכיות לאחר מותו, כולל בחירת שם לילד העתידי. בית המשפט נדרש להכריע האם ניתן לייחס לקטין רצון בר-תוקף משפטי בנסיבות אלו.

סוגיות משפטיות מרכזיות:

המסגרת החוקית והעדרה, המציאות המשפטית בישראל מתאפיינת בהעדר הסדרה חקיקתית מפורשת בנושא שימוש בזרע של נפטרים, בין אם בגירים ובין אם קטינים. ההסדרה הקיימת מתבססת על הנחיות היועץ המשפטי לממשלה משנת 2003, שאינן מתייחסות במפורש לסוגיית הקטינים ומהוות הנחיות מנהליות בלבד. תזכיר חוק בנקי הזרע משנת 2016, שאמנם אסר במפורש שימוש בזרע של קטין שנפטר, לא התגבש לכדי חקיקה מחייבת.

במישור הבינלאומי, קיימות מספר אמנות רלוונטיות המציבות סטנדרטים בתחום. האמנה בדבר זכויות הילד מדגישה את עקרון טובת הילד וזכותו להתפתחות. אמנת אובידו, העוסקת בזכויות אדם וביו-רפואה, קובעת עקרונות להסכמה מדעת בטיפולים רפואיים, במיוחד בהקשר של קטינים. הדירקטיבה האירופית בנושא רקמות ותאים, אף היא מספקת מסגרת רגולטורית, אם כי אינה מתייחסת ספציפית לשימוש בזרע לאחר המוות.

פגיעה בזכויות יסוד, נקודת מפתח שלא זכתה להתייחסות מספקת בפסק הדין היא הפגיעה בזכויות היסוד של הקטין. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מעגן את הזכות לאוטונומיה על הגוף ולפרטיות. השימוש בזרע ללא הסכמה מפורשת ומתועדת מהווה פגיעה משמעותית בזכויות אלו. הדבר מקבל משנה תוקף כאשר מדובר בקטין, שזכויותיו החוקתיות ראויות להגנה מוגברת.

סוגיית ההסכמה מדעת, בעיה מרכזית נוספת היא העדר הסכמה מדעת מתועדת. אף שבית המשפט השתכנע מהעדויות בדבר רצונו של המנוח, היעדר תיעוד כתוב של הסכמה מדעת מעלה קשיים משמעותיים. לא הוצגו ראיות לכך שהוסברו למנוח ההשלכות המלאות של החלטתו, ולא נערכה בחינה פסיכולוגית או פסיכיאטרית של יכולתו להבין את משמעות ההחלטה.

ניתוח ביקורתי של הכרעת בית המשפט:

גישת בית המשפט,בית המשפט בחר בגישה מרחיבה המאפשרת הכרה ברצונו של קטין בנסיבות מיוחדות. השופטת שי הסתמכה על מספר נימוקים: קרבתו של המנוח לגיל הבגרות (תשעה חודשים בלבד), בגרותו הנפשית היוצאת דופן, והאנלוגיה לחוקים אחרים המאפשרים לקטינים לקבל החלטות משמעותיות. עם זאת, גישה זו מעוררת קשיים משמעותיים.

חולשות בהנמקה המשפטית, ראשית, בית המשפט לא ערך בחינה מעמיקה של הפגיעה בזכויות היסוד לפי מבחני פסקת ההגבלה. לא נבחנה כראוי שאלת מידתיות הפגיעה בזכויות החוקתיות ולא נשקלו אמצעים חלופיים פוגעניים פחות. שנית, ניתן משקל יתר לעדויות בעל פה על חשבון הצורך בהסכמה מדעת מתועדת.

היעדר התייחסות לסטנדרטים בינלאומיים, פסק הדין מדגים פער משמעותי בין הגישה הישראלית למגמות הבינלאומיות. בעוד שהמגמה הבינלאומית נוטה להגביל שימוש בחומר גנטי של קטינים ולדרוש הגנות מוגברות, הפסיקה הישראלית מאמצת גישה מקלה יותר. היעדר התייחסות לסטנדרטים בינלאומיים מעורר שאלות לגבי ההתאמה של הפסיקה הישראלית לנורמות הבינלאומיות המקובלות.

השלכות מעשיות ואתיות, הפסיקה עלולה ליצור תקדים בעייתי המאפשר שימוש בזרע של קטינים ללא הגבלת גיל ברורה. היעדר קריטריונים מוגדרים לבחינת בגרות הקטין והבנתו עלול להוביל להחלטות לא עקביות בעתיד. בנוסף, לא ניתנה התייחסות מספקת לשאלת טובתו של הילד העתידי שייוולד ללא אב.

קרדיט: אתר psakdin.

אבות למען צדק.