בבית המשפט העליון התקיים השבוע (8 ביולי 2026) דיון שלישי ונוקב בפני הרכב מורחב בראשות נשיא בית המשפט העליון יצחק עמית, השופט נעם סולברג, והשופטת דפנה ברק-ארז., במסגרת בג"ץ 1893/24 פואה נ' היועצת המשפטית לממשלה קצירת זרע מנפטרים. העתירה, שהוגשה במרץ 2024 על רקע חשיפת מאות מקרים של נטילת זרע מאז פרוץ מלחמת "חרבות ברזל", הגיעה לנקודת שיא כאשר המדינה הודתה באופן רשמי כי נטלה זרע מ-251 גברים שנפטרו ללא הסכמה מדעת, בהסתמך על חזקת הרצון המשוער, וזאת על בסיס "הוראת שעה" שאינה קיימת. במהלך הדיון, שנמשך כשעה וחצי, מתחו השופטים ביקורת על היעדר התיעוד הרשמי של ההנחיות והקשו על נציגי המדינה, בעוד העותרים דורשים להפוך את ברירת המחדל ולהפסיק את הנוהג הפולשני המבוצע ללא מנגנון מסודר לבדיקת רצון הנפטר. בסיום הדיון נמסר כי החלטת בית המשפט שמורה ותינתן בהמשך.
רקע לדיון אתמול
עם פרוץ מלחמת "חרבות ברזל" בסוף שנת 2023, בימיה הראשונים של המלחמה, לכאורה פרסם משרד הבריאות "הוראת שעה" אשר הרחיבה ושינתה לחלוטין את הפרקטיקה הנהוגה: מעתה, הותר לבצע את קצירת הזרע באופן מיידי בבתי החולים, וזאת על סמך בקשת בני המשפחה (בת-זוג או הורים) והצהרתם כי אינם מודעים להתנגדות מצד המנוח – וזאת, ללא צורך בקבלת אישור שיפוטי מוקדם. הוראת שעה שעד כה לא פורסמה לציבור, מוארכת באופן רציף, חודש בחודשו, מזה כשנתיים.
במשך שנים רבות, המדיניות המשפטית והציבורית בישראל, בכל הנוגע לשימוש בזרעו של נפטר, נשענה על "חזקת הרצון המשוער". חזקה משפטית זו, שנוסחה בין היתר בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה משנת 2003, ובעקבותיה בשנת 2015 במסגרת בע"מ 7141/15 פלונית נ' פלונית קיבלה גושפנקא משפטית.
תפיסה זו מבוססת על הנחה כי גבר ישראלי ממוצע חפץ מטבעו בהמשכיות גנטית ובהעמדת צאצאים, גם אם הדבר קורה לאחר מותו.
מחקר עדכני
לאחרונה, פרסמה פרופ' בלה סביצקי פרסמה יחד עם ד"ר רחל שוורצור ופרופ' טליה אלדר-גבע. מחקר אשר בחן את עמדותיהם של 600 גברים יהודים בישראל בגילאי 18–50 לגבי נטילת זרע לאחר המוות (PSR) ושימוש בו (PAR) על רקע השינויים במדיניות ומלחמת חרבות ברזל. הממצאים בלתי משתמעים לשני פנים, רוב מוחלט של הגברים מתנגדים לרביה לאחר מותם.
מהלך הדיון
כאמר, בג"ץ קיים השבוע, 8 ביולי 2026 דיון נוקב בפני הרכב מורחב בבג"ץ 1893/24 פואה נ' היועצת המשפטית לממשלה. העותרים העלו טיעונים ושאלות רבות לגבי ההנחיות וההליכים המסדירים את נטילת הזרע מגברים שנפטרו. לטענתם, ההליכים הללו מנוגדים לחוק ולהנחיות היעוץ המשפטי, הם נעשים ללא סמכות חוקית ברורה. הדיון נסוב סביב הזהות של מי שמוסמך להעניק אישור לנטילת הזרע בניגוד לדין והאם הנחיות אלו עומדות בניגוד לחוק האנטומיה והפתולוגיה התשי"ג-1953.
השופטים הפנו שאלות נוקבות וישירות לעבר נציגת הפרקליטות, תוך שהם מביעים תמיהה קשה על התנהלותה המנהלית של המדינה בסוגיה כה רגישה. מהספסל הוטחו בנציגת המדינה השאלות הבאות:
"מי קיבל את ההחלטה על הוראת השעה? מתי? באיזו שעה? אם אפשר לקבל את הנתונים האלה."
כאשר ניסתה נציגת המדינה לטעון שהדברים מפורסמים ברשת, השיבו השופטים בנחרצות:
"כן, אבל זה לא מתועד פה באף מקום. מותר לבית המשפט לשאול שאלות — לא לצורך מתן צו, אלא כדי להביא את התשתית העובדתית."
הלחץ החוזר והנשנה מצד השופטים בנושא "מי החליט ומתי" שידר ספקנות עמוקה וחוסר שביעות רצון מוחלט מהאטימות ומהערפל האופפים את הבסיס המשפטי של הוראת השעה.
השופטת דפנה ברק-ארז בלטה בדרישתה הבלתי מתפשרת להחלת סטנדרטים מנהליים תקינים. השופטת ברק-ארז מתחה ביקורת על חוסר האחידות הקיים בהגדרות הרפואיות והמשפטיות ועל הנהלים המשתנים בין בתי החולים השונים, ודרשה מהמדינה להציג קריטריונים ברורים, שוויוניים וקשיחים בכל הנוגע להגדרת המבקשים וניהול ההליך . בנוסף, בדיון קודם שהדים שלו עלו בפרסומים הציבוריים, השמיע הנשיא יצחק עמית הערה עקרונית דומה המהדהדת את הצורך בהסדרה חוקתית כוללת.
החלטתו של בית המשפט העליון, כאמור, שמורה ותינתן בהמשך. פסק הדין שיתקבל בתיק זה עתיד לקבוע הלכה היסטורית בישראל ולשרטט מחדש את גבולות האוטונומיה של הפרט על גופו, את זכויות הגבר וההורים, ואת גבולות כוחה המנהלי של המדינה בעתות חירום ומלחמה.
פקיעת הנישואין: הזכות המשוערת להמשכיות מול הדין המהותי
אחת המוסכמות החברתיות והמשפטיות המקובלות ביותר בישראל, אשר כמעט אינה עומדת למבחן ציבורי, היא ההנחה כי אלמנתו או בת-זוגו של נפטר מחזיקה בזכות טבעית, מוסרית ולכאורה גם משפטית להבטיח את המשכיותו של בן-זוגה באמצעות שימוש בזרעו. תפיסה זו נשענת על התפיסה החצי-רומנטית, החצי-ביולוגית, של קשירת גורל נצחית. אולם, כאשר מציבים את הקונסטרוקציה החברתית הזו מול הראי הנוקב של הדין המהותי הנהוג במדינת ישראל, מתגלה סתירה פנימית עמוקה, דרמטית ובלתי ניתנת ליישוב, המערערת את עצם הלגיטימיות של הפרקטיקה הזו ומציגה אותה כפרדוקס משפטי ומוסרי ממדרגה ראשונה.
נקודת המוצא לשבר המושגי הזה מצויה בגרעין הקשיח של דיני האישות בישראל. לפי הדין הדתי, החולש באופן בלעדי על ענייני נישואין וגירושין, מערכת היחסים המשפטית והדתית בין הגבר לאישה אינה נצחית – היא מוגדרת ותחומה בזמן, ובמועד המוות "פוקעים הנישואין" באופן מוחלט וסופי. האישה אינה מוגדרת עוד כנשואה לאותו אדם, הזיקה המשפטית האישית פגה, ועדות חותכת לכך מצויה בחוקים הרכושיים של המדינה: הן בחוק הירושה, התשכ"ה-1965, והן בחוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג-1973. חוקים אלו מעגנים שניהם סעיפים ברורים המתקפים את זכותה של האלמנה לתבוע ולקבל את כתובתה מתוך עזבון המנוח. במשפט העברי והאזרחי כאחד, קבלת כתובה היא הוכחה שוות ערך לכך שהנישואין פקעו לחלוטין. הכתובה היא שטר פירעון שנועד לפצות על סיום הנישואין; היא מסמך המסמן נקודת קצה, לא נקודת המשך.
מוסרי וערכי: רבייה מגבר שאינו בעלה
מכאן צפה ועולה השאלה המשפטית והמוסרית: אם בעיני החוק, הן הדתי והן האזרחי, הנישואין פקעו, החוזה פג והאישה הפכה לאישיות משפטית נפרדת לחלוטין מן המנוח, כיצד ניתן לטעון בשם חזקת הרצון המשוער כי יש לה זכות מוקנית להמשכיות, רבייה ויצירת חיים חדשים מגבר שאינו בעלה יותר? מדובר בשימוש באוטונומיה של גופו של אדם, לאחר מותו, לצורך הולדה של ילד שמעולם לא יכיר את אביו, כאשר הגוף המבקש זאת כבר אינו קשור למנוח בשום קשר חוקי תקף.
הפרדוקס החוקתי: המדינה אינה יכולה להחזיק במקל משני קצותיו – להתייחס אל הנישואין כאל כאלה אשר פקעו לצורך חלוקת רכוש, ירושה ופירעון הכתובה, ומנגד להתייחס אליהם כאל חיים וקיימים לצורך שימוש במטען הגנטי של הנפטר לצורך הולדה.
מבחינה ערכית, הפיכת גופו של המנוח למשאב ביולוגי העומד לרשותה של מי שהייתה בת-זוגו בעבר, מבלי שהדבר הוסדר בהסכמה מפורשת וכתובה בחייו, מהווה פגיעה אנושה בכבוד המת ופלישה חסרת תקדים לאוטונומיה של הפרט. זכות האדם על גופו ועל חירותו הגנטית אינה יכולה להיות כפופה לזכות קניין משוערת של אדם אחר, קרוב ככל שיהיה. כאשר הנישואין פוקעים, הזכות להחליט על הבאת ילדים לעולם צריכה לחזור למקור המקורי שלה – לאדם עצמו. בהיעדר חתימתו, כל החלטה אחרת היא כפייה גנטית המבוצעת בחסות המדינה ובניגוד לדיני היסוד של המערכת המשפטית עצמה.
הרקע המשפטי וההיסטורי
כדי להבין את עומק השבר המשפטי, יש לחזור אל ההיסטוריה של הנוהג בישראל. עד שנת 2003, תחום קצירת הזרע מנפטרים – הליך רפואי ופולשני הדורש הוצאת תאי זרע מגופו של גבר בתוך שעות ספורות מרגע המוות, הכרוך לעיתים בכריתת רקמה או איבר – לא היה מוסדר כלל בחוק. באותה שנה, פרסם היועץ המשפטי לממשלה הנחיה שהפכה לנקודת המוצא של ההסדר במשך כעשרים שנה. הנחיה זו נשענה על קונסטרוקציה משפטית המכונה חזקת הרצון המשוער, המניחה כי גבר ישראלי מעוניין, מן הסתם, בהמשכיות שושלתו וברווחת משפחתו, ולכן אישר הסטטוס-קוו ביצוע של הפעולה רק בכפוף לאישור מוקדם של בית המשפט לענייני משפחה.
חירות גנטית וזכויות הגבר על גופו
כאשר מפרקים את פרשת קצירת הזרע מנפטרים ומנקים ממנה את מעטפת הרגש והיגון הציבורי, מגיעים לגרעין הקשה של זכויות הגבר כאדם, כאזרח וכפרט במדינת ישראל. לאורך עשרות שנים, השיח המשפטי והחוקתי סביב זכויות על הגוף, חירות רבייתית והזכות להורות התפתח כמעט אך ורק סביב זכויות נשים. אולם, בג"ץ 1893/24 מציב לראשונה תמרור אזהרה הדורש הגנה חוקתית שווה על זכויות הגבר – ובפרט על חירותו הגנטית ועל האוטונומיה המוחלטת שלו על גופו ומטענו התורשתי. זכותו של גבר לקבוע האם, מתי, ועם מי הוא יביא ילדים לעולם, ובאילו תנאים יועבר המטען הביולוגי שלו לדורות הבאים, היא זכות יסוד אנושית חריפה מאין כמוה. זכות זו אינה מתפוגגת ברגע שבו ליבו פוסק מלפעום, ואין להפוך את גופו של הגבר הנפטר ל"משאב לאומי" או "נכס משפחתי" הניתן לניצול רפואי ללא הסכמתו הכתובה והמפורשת מראש.
האבסורד המשפטי זועק לשמים כאשר משווים את מעמד הגבר בחייו למעמדו לאחר מותו. במדינת ישראל, לא ניתן לחייב גבר חי להפוך לאב בניגוד לרצונו, לא ניתן לכפות עליו לעבור הליך רפואי פולשני, ואין לאיש זכות לקחת ממנו תא גוף אחד ללא חתימתו. יתרה מכך, המערכת המשפטית מטילה על הגבר החי אחריות כלכלית, הורית ומוסרית כבדת משקל מרגע שנולד לו ילד. אם כך, כיצד ייתכן שדווקא לאחר מותו, כאשר הוא חסר ישע ואינו יכול לזעוק את זעקתו, המדינה מאפשרת לחדור לגופו באקט פולשני של כריתת רקמה או איבר, וליצור ממנו חיים חדשים שיהיו מנותקים ממנו לעד? זוהי אפליה מובנית הפוגעת אנושות בזכויות הגבר, ומניחה כי האוטונומיה שלו היא הפקירא.
חובת ההסכמה מדעת מול חזקת הרצון המשוער
הפרקטיקה הנוכחית של משרד הבריאות, המבוססת על מודל חזקת הרצון המשוער מייצרת למעשה מנגנון של כפייה גנטית והולדה כפויה בחסות החוק. מנקודת המבט של זכויות הגבר, ההנחה לפיה "כל גבר ישראלי היה רוצה להשאיר זרע" היא הכללה גסה, מיושנת וחסרת בסיס מדעי, כפי שהוכח במחקרים האקדמיים העדכניים. הבאת ילד לעולם היא החלטה קיומית, פילוסופית ואישית, שצריכה להישאר אך ורק בידיו של האדם הנושא את המטען הגנטי. הפיכת ברירת המחדל – כך שאי-התנגדות מפורשת בחייו נחשבת כ"הסכמה אוטומטית" לקצירה – מהווה פגיעה אנושה בזכויותיו של הגבר לשלמות הגוף ולחירות אישית.
זכויות הגבר כזכויות אדם: כבודו של אדם אינו נגמר ביום מותו. ההגנה על האוטונומיה הגנטית של גברים מפני נטילה כפויה של תאי זרע היא אבן בוחן לדמוקרטיה הישראלית ולשוויון בפני החוק.
ארגוני זכויות הגבר והמשפחה, המובילים את העתירה הזו, מדגישים כי המאבק כאן אינו נגד רצונן של משפחות שכולות להמשכיות, אלא נגד הדורסנות המנהלית המקריבה את זכויות היסוד של הבנים והבעלים שנפלו או נפטרו. הדרישה המשפטית לעבור למודל של "הסכמה מפורשת בכתב בלבד" היא הדרך היחידה להבטיח שזכויות הגבר על גופו יקבלו את אותו המשקל החוקתי שמקבלות זכויותיהן של נשים על גופן. המדינה מחויבת להגן על חירותו של הגבר מפני יצירת צאצאים ללא ידיעתו וללא אישורו, וכל הארכה של הוראת השעה העלומה הזו מהווה רמיסה מתמשכת של זכויות האדם של מחצית מהאוכלוסייה בישראל.
פורסם על ידי: אבות למען צדק.
לגלות עוד מהאתר אבות למען צדק
Subscribe to get the latest posts sent to your email.