מדינת ישראל, המדינה האחרונה בעולם הנאור המפלה בחקיקה אבות לילדים על בסיס מגדרי.
בית המשפט העליון במקסיקו ביטל את הסעיף בחוק דיני המשפחה, המעניק אוטומטית משמורת על ילדים צעירים לאמהות בתיקי גירושין (הקרוי בישראל חזקת הגיל הרך), בית המשפט העליון במקסיקו קבע (ביום חמישי 22/11/2019 ) כי הסעיף המסדיר את משמורת הילדים מתחת לגיל 12 אינו חוקתי בגין אפלייה מגדרית
הפסיקה התבססה על עקרון השוויון ועל טובת הקטינים, זאת ועוד נאמר בהחלטה שהסעיף בחוק פוגע ביכולתם של השופטים להפעיל את שיקול דעתם לטובת הקטינים ואת הנסיבות האינדיבידואליות לכל מקרה.
השופטים ציינו, כי החזקה המוקדמת לטובת האמהות לא רק שאיששה את הסטריאוטיפים המגדריים המסורתיים וסתרה את הדרישה הראויה למיגור התפיסה המסורתית של תפקיד האישה ,למעשה הכשילה את מיגור התופעה.
רקע:חזקת הגיל הרך (במקור – Tender Years Doctrin), חזקה שירשנו מהבריטים, שם שלטה משך 100 שנים (1870-1970), חזקה שלמעשה מבוססת על החלפת הזכות הקניינית המוחלטת של האב בילדיו (כפי שהיה למעשה במרבית העולם) קודם לכן, בעיקרון שהפך בישראל ל'עיקרון על של טובת הילד' (במקור הבריטי –' best interests of the child').החזקה הניחה הנחה מוטעית שטובת הילד אצל אימו בגילאים הצעירים.
המצב המשפטי בישראל:ישראל המדינה היחידה בעולם המערבי בה החזקה עדיין שרירה וקיימת ומהווה חלק מן החוק המפלה בס' 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות:
קביעת בית המשפט באין הסכם בין ההורים, לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית המשפט לקבוע את הענינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת.
החזקה במדינות הנאורות:במדינות העולם, חזקת הגיל הרך בוטלה. הסיבות לכך רבות, ובין היתר ניתן למנות את: אמנת האו"ם לזכויות הילד 1989 ,אמנת האו"ם בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות, 1966 ,סעיף 8 באמנה האירופית להגנת זכויות אדם וחירויות יסוד.
האמנות הבינלאומיות ברורות, לכל ילד זכות לקשר משמעותי עם שני הוריו, גבר ואישה שווים זה לזה גם במישור של דיני משפחה.
אוסטרליה:בשנת 2006 נקבע בחוק ,חזקה של אחריות הורית משותפת. נקבע כי עקרון טובת הילד הוא השיקול העליון בהחלטות הנוגעות לגביו.
ארצות הברית:בכל 50 המדינות בארה"ב, קיים חוק המסדיר את קביעת המשמורת על ילדים על-ידי בית-המשפט בעת גירושים או פירוד. מאז שנות ה-70 בוטלה חזקת הגיל הרך ברוב המדינות ברחבי ארה"ב, המדינה האחרונה בארה"ב שבה הייתה נהוגה חזקת הגיל הרך הייתה מערב וירג'יניה ואף שם בוטלה בשנת 1979 .
בריטניה:אין חזקה בבריטניה, אין העדפה של אימהות על פני אבות. החוק הבריטי משנת 1989 קובע שטובת הילד הוא העיקרון המנחה את בית המשפט.
דנמרק:בדנמרק אין חזקה המעדיפה את משמורת האם. בשנת 2007 נקבע בחוק המתעדף משמורת המשותפת כברירת מחדל.
ניו זילנד:בחודש יולי 2005 נכנס לתוקפו חוק אשר הגדיר מחדש את נושאי האפוטרופסות והמשמורת ההורית. החוק שם דגש על זכויות הילד, מציב את טובת הילד במרכז ומתמקד באחריות ההורית כלפי הילדים במקום בזכויות ההורים על הילדים.
ספרד:בשנת 1990 בוטלה חזקת הגיל הרך. מאז שנת 2000 יש בספרד מגמה של הענקת משמורת משותפת.
קנדה: בחוק אין חזקה המעדיפה את האם, והוא אף חותר למעורבות מקסימלית של שני ההורים בגידול הילד.
סין:בחוק דיני המשפחה והמשמורת משנת 2001 נקבע שוויוניים לחלוטין.
בלגיה: לא קיימת חזקת הגיל הרך.
גרמניה: לא קיימת חזקת הגיל הרך.
הולנד:לא קיימת חזקת הגיל הרך.
צרפת:לא קיימת חזקת הגיל הרך.
שבדיה:לא קיימת חזקת הגיל הרך.
נימוקים לביטול החזקה:
בנוסף לאמנות הבינלאומיות, החזקה בוטלה בכל מדינות המערב משתי סיבות מרכזיות:הראשונה פגיעה חוקית בעיקרון השוויון (ארה"ב אנגליה – 1970) והזכות להורות כולל באמנת זכויות הילד שישראל חתמה ואשררה (1989-1991) שם נאסרת בס' 2 לאמנה הפליית הורה על רקע מגדרי.
פגיעה חוקתית בעיקרון השוויון ואיסור האפלייה על רקע מגדרי, דוגמת התיקונים ה – 19 וה – 14 לחוקה האמריקאית. זאת בהתאם לפסקי הדין שניתנו בראשית שנות ה – 70 במדינות השונות בארה"ב. באשר עד ראשית אמצע שנות ה – 80, ברוב שלא לאמר, כל מדינות ארה"ב בוטלה החזקה.
וכך גם באנגליה שם הובילו מחאות חלקן אלימות של ארגוני גברים, את ביטול החזקה, תוך השפעה על פסיקות בתי המשפט האנגליים.
השניה והחשובה ביותר: 'עיקרון טובת הילדים' – הוכרע באופן חד משמעי על ידי כל חוקרי הילדים המובילים בעולם להתפתחות הילד :למעשה בכל העולם המערבי, גם במדינות שלא ניתן לטעון כי הושפעו מהמשפט המקובל , השתלט ורבים יטענו כי בצדק רב, 'עיקרון טובת הילדים – best interests of the child' (להלן: "העיקרון" ).
שפע מחקרים בזמן קיום החזקה הוכיחו, כי החזקה פוגעת בהתפתחות ילדים באינספור צורות: מאבדנות ועד ועד נשירה ממסגרות חינוכיות, עבריינות וכדומה.
ב – 2014 כל העולם המדעי של תחום התפתחות הילד התיישר סביב מאמר הקונצנזוס של ד"ר וורשק המסכם עמדתם שלך 111 חוקרים מובילים בעולם בתחום התפתחות הילד שקובעים כי החזקה פוגעת בילדים. המאמר אומץ כמובן גם על ידי הסתדרות הפסיכולוגים בישראל.
למעשה גם ועדות שניט ושיפמן (שקדמו למאמר), מסתמכות על הפגיעה בילדים עקב החזקה ומציינות השימוש שנעשה בחזקה לצורך המזונות.
עם פרסום המאמר (הקונצנזוס) שלמעשה גם הביע ביקורת על מי שנחשבה אחרונת המצדדות בחזקה ושימשה אסמכתא לאפלייה בישראל בידי הרווחה וארגוני הנשים – החוקרת ג'ניפר מקינטוש (אשר התנצלה וחזרה בה).
נטשו ארגוני הנשים את 'עיקרון טובת הילד לעיקרון' למען 'עיקרון טובת האשה' על מנת שנשים תוכלנה להמשיך ולקבל מזונות ילדים ולהתקיים מהם למרות הפגיעה בילדים.
הדרישה הבלתי מתפשרת של תנועת אבות למען צדק:
ברור לכל בר דעת שחזקת הגיל הרך נשללה באופן חד-משמעי וגורף על-ידי מומחים בינלאומיים, במסמך הקונצנזוס של 111 המומחים מועלית אף הסכמה כי תינוקות ופעוטות זקוקים לטיפול לילי של שני ההורים אחרי פרידה או גירושין, מגיל ינקות.
מדינות העולם הפנימו ויישמו, הלכה למעשה, את האחריות ההורית המשותפת באמצעות ביטול חזקת הגיל הרך, תוך מתן מענה ראוי לטובת הילד כערך עליון, מאידך מערכת הרווחה ומערכת המשפט בישראל, אינם שמים את טובת הילד כערך עליון.
לאור מחקרים מדעיים מוכחים בעולם, אמנות האו"ם – חזקת הגיל הרך הינה חזקה שאין לה כל תוקף חוקי מוסרי וערכי.
חזקה זו מבטלת את זכות האבות, המדינה אינה עושה מספיק לביטולה, מונעת מהם את הזכות הטבעית להורות, גורמת להם לנזקים נפשיים וכלכליים, ומונעת מהם את הקשר עם ילדיהם האהובים.
הדרישה היא ברורה ובלתי מתפשרת – ביטול ומחיקה לאלתר של סעיף 25 בחוק האפוטרופוס הקרוי חזקת הגיל הרך.
כתב: עורך הדין ירון מידן, יועץ משפטי לאבות למען צדק
